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正序
内容简介
周光权：判断防卫必要性，至少需要考虑以下几点：一是必要性的判断基础。要制止不法侵害，防卫行为必须足以排除、制止或终结不法侵害。是否具有必要性，需要就侵害或攻击行为的方式、轻重缓急与危险性等因素，参考防卫人可以运用的手段等客观情况加以审查。二是必要性判断是行为时的判断，不是事后判断，是在防卫行为实施的时点合理地判断要达到制止攻击行为的效果需要采取何种手段。此时，应假定有一个理性的第三人处于防卫者所面临的处境，判断当时的客观情况，并进一步分析：针对防卫人遭受侵害的具体情状，理性第三人是否会采取同样强度的防卫行为；如果防卫人不防卫，其是否会遭受进一步的侵害？刑法理论在讨论法益侵害时通常认为其包括法益实害和法益危险，那么，在分析不法侵害时，没有理由将不法侵害“向前发展极有可能造成重大损害”这一危险排除在外。三是我国刑法语境下的防卫必要性还意味着只要没有“明显超过必要限度”就是有必要的防卫。由此可以得出一个重要结论：如果某一相对缓和的防卫措施的有效性并不确定可靠，反击者一旦防卫“失手”可能面临更大的被侵害风险时，其为避免付出不必要的代价而不采用相对缓和的手段，转而实施“更高级别”的反击行为的，原则上都应该肯定其防卫行为没有明显超过必要限度，司法上更不能要求防卫人“坐以待毙”。这一结论完全契合“法不能向不法让步”的理念。